El divorcio se conoce en derecho como la disolución del matrimonio y tiene su efecto principal de deshacer el vínculo matrimonial entre dos personas, extinguiendo por ello los derechos y deberes inherentes a dicha figura entre los contrayentes, no así entre los hijos comunes, especialmente si son menores de edad.

El rasgo común de todos los divorcios, sean el tipo que sean, es que extinguen el vínculo entre los hasta entonces cónyuges y dejan de tener parentesco entre ambos, de modo que se convierten, a efectos de la ley, en dos personas sin vínculo de ningún tipo frente a ellos mismos y frente a terceros.

Para disolver un matrimonio y regular los efectos que conlleva esta disolución es necesario que se decrete, reconozca y homologue judicialmente. Nos encontramos por lo tanto en la necesidad de interponer una demanda ante el Juez de Primera Instancia del domicilio donde reside el matrimonio que deriva en un procedimiento civil regulado en todas sus modalidades  en el Capítulo IV de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (arts 769 a 778 de la LEC) que vamos a exponer con detalle a continuación.

El Capítulo IV de la LEC regula el proceso civil de divorcio y de menores, distinguiendo principalmente en el procedimiento de mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento de otro, con el denominado divorcio contencioso. En ambos casos se procede a la disolución matrimonial y a adoptar las medidas necesarias derivadas de la disolución del divorcio, que atañen principalmente a la atribución de guarda y custodia de hijos menores comunes del matrimonio, fijación de pensión de alimentos y atribución del uso del domicilio familiar. En casos de divorcio de mutuo acuerdo pueden incluirse en el convenio medidas relacionadas con el reparto de bienes muebles e inmuebles comunes del matrimonio, disolución de condominio en caso de inmuebles, reparto de cuentas corrientes y pago de préstamos hipotecarios y otras medidas de carácter económico.

El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se regula en el art 777 de la LEC y como en el caso del divorcio contencioso se inicia mediante demanda que se interpone en el Juzgado de primera instancia del domicilio familiar, pero la principal diferencia con el divorcio contencioso radica en que las partes ( en este caso los cónyuges) han firmado previamente un convenio regulador donde se establecen las consecuencias que se producen por el divorcio, en relación a los menores, a su manutención desde que se produce la separación de los padres y sobre quien se adjudica el uso de la vivienda familiar, así como todos los aspectos relacionados con el reparto de bienes existentes en el matrimonio y su adjudicación a cada uno de los cónyuges. Es esencial que dicho convenio regulador además venga acompañado de un plan de parentalidad donde se establece el modo en el que los padres van a ejercer la guardia y custodia de los hijos comunes, como va a ser su relación con ellos y los derechos y obligaciones respecto a los menores.

Estas consecuencias derivadas del divorcio en el caso de que sea instado de mutuo acuerdo están plenamente consensuadas por los cónyuges, es decir son de mutuo acuerdo, acordadas entre ambos y se plasman en un documento privado que requiere la firma de ambas partes que es el ya mencionado convenio regulador.

Una vez firmado este convenio regulador, debe ser homologado judicialmente para que surta efectos frente a terceros, siendo necesario por lo tanto que se acompañe de la correspondiente demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio donde convivían ambos cónyuges o bien en el Juzgado de residencia del demandado si se habla de la modalidad de divorcio con el consentimiento del otro, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser de mutuo acuerdo, en su art 769 de la LEC permite a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Una vez interpuesta la demanda junto con el convenio regulador firmado, la certificación literal de matrimonio y de nacimiento de los hijos y cualquier documento en que pretendan los cónyuges hacer valer su derecho, si hay hijos menores la propuesta de regulación de medidas de divorcio pasará al Ministerio Fiscal para que informe sobre su conveniencia, siendo que tras dicho trámite el Juez dictará Sentencia homologando el convenio regulador presentado por las partes.

Este procedimiento es muy distinto en el caso del divorcio contencioso, en el que, como su propia denominación indica, parte de una situación de conflicto en el que los cónyuges no se han puesto de acuerdo en los efectos que dicho divorcio produce, existiendo por tanto una discrepancia entre ambas partes que obliga a que sea el Órgano Judicial el que establezca las medidas que se derivan del divorcio. El proceso judicial se inicia, al igual que en el caso del divorcio de mutuo acuerdo, mediante demanda ante el Juzgado de  Primera Instancia del domicilio donde tenían fijada su residencia el matrimonio, pero el trámite necesario para llegar a la Sentencia que decida sobre dichas medidas viene precedido necesariamente por una Vista o Juicio Oral, en el que cada una de las partes expone mediante sus respectivos Letrados sus argumentos para justificar la solicitud de las medidas propuestas por la parte demandante en su demanda y por la parte demandada en su contestación.

Actualmente antes de iniciarse la Vista las partes son convocadas por el Órgano Judicial para realizar un intento de mediación, provocando un acuerdo que pueda resultar beneficioso a ambas partes, en cuyo caso el procedimiento de divorcio se convertiría en de mutuo acuerdo y se aportarían las medidas acordadas finalmente por las partes que el Juez homologaría en Sentencia, al igual que el divorcio de mutuo acuerdo sin necesidad de realizar el juicio previsto.

Como la LEC establece en sus art 770 y siguientes, las medidas derivadas de divorcio se pueden solicitar de forma urgente con carácter provisional (medidas provisionalísimas) o bien de forma simultánea a la interposición de la demanda de divorcio ( las denominadas medidas coetáneas); la solicitud y adopción de uno u otro tipo de medidas depende de la situación existente entre los cónyuges, de si tienen o no hijos comunes y de la urgencia de que el Juez competente se pronuncie de forma provisional sobre la guarda y custodia de hijos menores comunes del matrimonio, la pensión de alimentos para el sustento de los menores y la atribución del uso del que era el domicilio familiar.

El caso de las medidas provisionales se utiliza mayoritariamente en caso de situaciones de urgencia motivadas por riesgo para menores, situaciones en contra del bienestar emocional de los hijos, situaciones de violencia de género o de grave conflicto entre progenitores en las que existe una necesidad de que se regule la situación de los hijos menores, siendo que en este caso se caracterizan por su tramitación urgente, preferente y sumaria. Estas medidas se refieren sólo a la guarda y custodia de menores, adjudicación del domicilio familiar y pensión de alimentos para hijos comunes. Es de destacar que, mientras en el divorcio de mutuo acuerdo el convenio regulador permite regular cuestiones económicas y de reparto de bienes entre los cónyuges, en el divorcio contencioso únicamente de tratan cuestiones estrictamente de derecho de familia, siendo que las situaciones de índole económico (tales como división de cuentas corrientes, atribución de vehículos, disolución de condominio de inmuebles etc) deber ser en todo caso cuestionadas en la jurisdicción civil ordinaria.

Tras la demanda y contestación de la otra parte, se realiza una Vista de medidas provisionales, en la que interviene el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores, que termina en un Auto dictado por el órgano judicial en el que se fijan las medidas provisionales y que tiene una vigencia de 1 mes. Para que  dichas medidas continúen en vigor, debe interponerse la demanda de medidas definitivas, que se regula en el art 774 de la LEC y que se inicia con nueva demanda a la que le sigue nuevo Juicio y se adoptan las medidas que definitivamente vayan a regir tras el divorcio. Dicha resolución que fija las medidas definitivas, pueden ser o no una confirmación total o parcial de las medidas provisionales previamente acordadas, dependiendo del criterio judicial para considerar cuales son las medidas que, con carácter definitivo deban regir para las cuestiones derivadas del divorcio.

Las medidas derivadas de divorcio tienen en su contenido su regulación general en derecho común en los art 102 y siguientes del Código Civil, siendo que las mismas se regulan en el derecho foral Catalán en Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Las medidas definitivas derivadas de divorcio pueden ser objeto de modificación cuando exista una modificación sustancial que las motive. Esta posibilidad se contempla en la LEC, siendo regulado el procedimiento para solicitar dicha modificación en el art 775 de la norma procesal civil. En este sentido, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido unos criterios que son aplicados por los Tribunales para decidir sobre la admisión o no de cambios en dichas medidas y que son los siguientes:

1. Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la Sentencia anterior, lo que supone que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la Sentencia que fijó las medidas;
2. Que la variación o cambio sea sustancial, esto es, que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.
3. Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, esto es, que no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o permanencia en el tiempo.
4. Que se trate de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles e involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge o progenitor que solicita la modificación, en el sentido de que la referida alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En conclusión, ante la situación irreversible de divorcio, es mucho más beneficiosa por rapidez y facilidad en el trámite la modalidad de mutuo acuerdo, a la que los profesionales debemos intentar llegar en una realidad de mediación y negociación extrajudicial tanto o más importante que la de interponer una demanda contenciosa.